Alguns Estados da Federação resolveram iniciar a cobrança do Imposto Sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS) sobre a Tarifa de Uso Sobre o Sistema de Distribuição (TUSD) de quem instalou painel solar em suas unidades consumidoras, aderindo ao sistema de Geração Distribuída (GD) no Brasil.

Ocorre que, apesar de os Estados fundamentarem suas decisões em norma do CONFAZ, essa cobrança do ICMS sobre a TUSD é ilegal, especialmente na GD.

O montante exigido do consumidor final na conta de energia elétrica inclui os custos de transmissão e distribuição da eletricidade e, sobre estes, há incidência de ICMS, mesmo inexistindo fato gerador do tributo em questão neste ponto.

Com isso, cabe aos que estão sendo cobrados indevidamente buscar o provimento jurisdicional para obter a declaração de inexigibilidade da cobrança impugnada, o que deverá culminar na exclusão dos valores cobrados a estes títulos (ICMS sobre a TUSD) nas contas de luz vincendas.

Da ausência ao fato gerador

A questão jurídica examinada versa quanto à (im)possibilidade de incidência de ICMS sobre a TUSD na GD.

1º Motivo
O ICMS é um tributo estadual. Ocorre que não há o fato gerador no caso concreto. O Superior Tribunal de Justiça, desde 23 de agosto de 1996, atavés da Súmula n° 166 que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

2º Motivo
Já a Tarifa de Energia TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) é o valor financeiro único determinado pela ANEEL, em R$/MWh, utilizado para efetuar o faturamento mensal referente ao sistema de distribuição de energia elétrica pelo uso do sistema. Essa tarifa cobre os custos com as instalações, equipamentos e componentes da rede de distribuição utilizados para levar a energia com qualidade.

Mais uma vez, não se trata de compra e venda de qualquer mercadoria, nem circulação entre pessoas distintas. Além disso, não podem fazer parte da base de cálculo do ICMS as cobranças realizadas com o fito de remunerar os custos e encargos oriundos da utilização do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica.

3º Motivo – Específico da Geração Distribuída
O artigo 2º III, da Resolução 482/12 da ANEEL, prova, claramente, que não há venda de mercadoria e que a energia injetada na rede volta a ser utilizada pelo MESMO CONSUMIDOR, após ser emprestada a título gratuito para a concessionária de energia local.
O artigo 2º III, da Resolução 482/12 dispõe:

2º III – sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa;

O Supremo Tribunal Federal é firme, há muitos anos, na defesa desse entendimento:

EMENTA: – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS – DESLOCAMENTO DE COISAS – INCIDÊNCIA – ARTIGO 23, INCISO II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ANTERIOR.
O simples deslocamento de coisas de um estabelecimento para outro, sem transferência de propriedade, não gera direito à cobrança de ICM. O emprego da expressão “operações”, bem como a designação do imposto, no que consagrado o vocábulo “mercadoria”, são conducentes à premissa de que deve haver o envolvimento de ato mercantil e este não ocorre quando o produtor simplesmente movimenta frangos, de um estabelecimento a outro, para simples pesagem. (AI 131941 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 09/04/1991, DJ 19-04-1991 PP-00932 EMENT VOL-
01616-04 PP-00682)

EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. MERA SAÍDA FÍSICA DO BEM. AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA EFETIVA DA TITULARIDADE DO BEM. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. PRECEDENTES. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. INOVAÇÃO DE TESE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
I – O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência da Corte no sentido de que a mera saída física do bem, sem que ocorra a transferência efetiva de sua titularidade, não configura operação de circulação sujeita à incidência do ICMS. Precedentes.
II – A controvérsia referente à suposta violação ao art. 97 da Constituição não foi examinada no acórdão atacada, tampouco foi sustentada no recurso extraordinário, configurando, portanto, inovação em relação ao pedido inicial. Precedentes.
III – Agravo regimental improvido. (AI 784280 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 19/10/2010, DJe-218 DIVULG 12-11- 2010 PUBLIC 16-11-2010 EMENT VOL-02431-03 PP-
00500)

Resta facilmente provado que não qualquer motivo para a incidência do ICMS sobre a TUSD na Geração Distribuída no Brasil.

Em resumo, é absolutamente pacífico na jurisprudência pátria que o fato gerador do ICMS é o efetivo consumo da energia por conta de sua circulação.

Este é o custo destacado nas contas de luz de todos os consumidores do país, geralmente sob a alcunha “Energia”, quando da informação atinente à composição dos valores cobrados.

Resta facilmente provado, então, que não qualquer motivo para a incidência do ICMS sobre a TUSD na GD no Brasil.

Essa cobrança, além de ser ilegal, diminui a atratividade do mercado de GD no Brasil, infelizmente.

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Dr. Aloisio Neto

Dr. Aloisio Neto

Advogado e Professor Universitário
Especialista em Direito de Energia, Ambiental e Urbanístico

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